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Diritto.it

ISSN 1127-8579

Pubblicato dal 20/10/2016

All'indirizzo http://difendersidalfisco.diritto.it/docs/38718-abuso-del-diritto-ed-elusione-fiscale-tratti-essenziali-dell-evoluzione-normativa-e-giurisprudenziale

Autore: Rocco Fiumanò

Abuso del diritto ed elusione fiscale: tratti essenziali dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale

Abuso del diritto ed elusione fiscale: tratti essenziali dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale

Pubblicato in Diritto tributario il 20/10/2016

Autore

50396 Rocco Fiumanò
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Abuso del diritto ed elusione fiscale: tratti essenziali dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale In materia tributaria, il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo che preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l'uso distorto, sebbene non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un'agevolazione o un risparmio di imposta, in assenza di ragioni economiche apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici.[1]
In un’ottica di revisione delle disposizioni antielusive volta alla semplificazione dell’impianto normativo e al contrasto alle nuove strutture di pianificazione fiscale aggressiva in grado di incidere negativamente sul gettito fiscale nazionale e sul funzionamento del mercato interno, il legislatore nazionale, nel rispetto dei limiti imposti dal diritto dell’Unione europea, ha introdotto nell’ordinamento fiscale una clausola antiabuso di carattere generale all’art. 10-bis della L. 212/2000 (Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente) con efficacia a decorrere dal giorno 1 ottobre 2015.
 
*****
 
Per poter comprendere la portata della norma antielusiva, è importante procedere con un breve excursus storico ed esaminare l’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto in commento.
Considerata l’assenza nel nostro ordinamento di una clausola antielusiva in senso generale, verso la fine degli anni ‘80 la dottrina tributaristica si è interrogata sull’opportunità o meno di utilizzare i rimedi di carattere civilistico al fine di contrastare condotte elusive in
ambito fiscale, in particolare richiamando l’istituto disciplinato dall’art. 1344 c.c. rubricato “Contratto in frode alla legge”.[2] 
Tale articolo pone l’accento sull’illiceità della causa quale conseguenza dell’elusione di una norma imperativa, come per esempio può essere un negozio realizzato in violazione dei patti successori. L’elusione si traduce quindi in una forma di aggiramento della norma tramite l’utilizzo di strumenti giuridici formalmente conformi alle disposizioni di legge, ma in contrasto con la ragione giustificativa della norma.
E’ noto il filone giurisprudenziale della Corte di Cassazione che, non riconoscendo carattere imperativo alla normativa fiscale, ha escluso che il suo aggiramento comportasse l’illiceità (in particolare, la nullità) della relativa attività negoziale.[3]
In effetti, la norma tributaria non vieta determinate condotte, né tutela un determinato interesse generale, ma disciplina semplicemente gli effetti fiscali dei negozi giuridici, assumendo il dato di fatto quale indice della

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della capacità contributiva [4]; sarebbe quindi inappropriato fare applicazione dei principi sanciti dall’art. 1344 c.c. in ambito fiscale.
 
Articolo 10 Legge 29 dicembre 1990, n. 408. Stante l’assenza di un condiviso rimedio civilistico, il legislatore ha ritenuto opportuno introdurre nel nostro ordinamento l’art. 10 L. 408/90. Tale clausola antielusiva, seppur a carattere settoriale, richiamando la logica dell’art. 1344 c.c., ha consentito all’amministrazione accertatrice di disconoscere i vantaggi tributari conseguiti in determinate operazioni (di concentrazione, trasformazione, scorporo cessione di azienda, riduzione di capitale, liquidazione, valutazione di partecipazioni, cessione di crediti o cessione o valutazione di valori mobiliari) poste in essere senza valide ragioni economiche e allo scopo esclusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio d'imposta. La conseguenza non era la nullità del negozio, come sancito dalla disposizione codicistica per i negozi in frode alla legge, bensì l’inopponibilità dell’operazione elusiva nei confronti dell’amministrazione finanziaria, a cui si aggiunge la fraudolenza dell’azione posta in essere volta ad ottenere un risparmio di imposta.
A distanza di pochi anni sono emersi i limiti della norma: aveva carattere settoriale e, pertanto, non riguardava tutta una serie di operazioni; era limitata all’assetto delle imposte sui redditi; l’avverbio “fraudolentemente” dava in qualche modo un’accezione penalistica alla condotta.
 
Articolo 37-bis D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600. Viene quindi introdotto nel nostro ordinamento, nell’ambito delle imposte sui redditi, l’art. 37bis del D.P.R. 600/73 (Disposizioni antielusive)[5], il quale, tra gli atti inopponibili al fisco, ricomprendeva, non solo quelli privi di valide ragioni economiche ed aventi il fine di ottenere un risparmio d’imposta, ma anche quelli diretti più specificatamente ad aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario. Veniva quindi introdotta una disposizione antielusiva, che però conservava un’applicazione settoriale: nel contesto generale del primo comma dell’art. 37 bis, il terzo comma, individuava
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